El plan de prevención de delitos ha muerto: viva el compliance

El plan de prevención de delitos ha muerto: viva el compliance

10:29 28 octubre in Compliance, Opinión
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El plan de prevención de delitos ha muerto: viva el compliance

Acudí a Madrid el pasado 1 de octubre con la sensación que en el Congreso organizado por ASCOM iban a ocurrir cosas: La reciente incorporación de Alain Casanovas como miembro de su Junta Directiva (a quien considero en estos momentos el verdadero “gurú” del Compliance en España), la actividad intensa –y probablemente demasiado discreta- de ASCOM en los trabajos de elaboración de la ISO 19600 y la reciente aprobación del nuevo Artículo 31 Bis del CP hacían presagiar que esa jornada en la sede del CGAE iba a despejar muchas dudas sobre el enfoque que deberíamos dar a los Sistemas de Cumplimiento que desarrollamos para nuestros clientes, especialmemtte en orden a obtener una exoneración de responsabilidad penal ante un hecho ilícito consumado en su seno.

Lo cierto es que meses antes he ido detectando una sobreabundancia de artículos que hablaban sobre Sistemas de Prevención de Delitos como herramientas válidas para exonerar de responsabilidad penal. Quienes llevamos ya algunos años dedicándonos al estudio de los Sistemas de Cumplimiento Normativo veíamos con preocupación cómo ciertos sectores profesionales están fomentando la llamada cultura de “los papelitos”: desde simples códigos éticos mal copiados hasta manuales derivados de pobres versiones de programas de prevención del blanqueo de capitales, todo vale para ser vendido a las empresas como un Sistema de Prevención de Delitos.

Una jornada especial

Arrancó la mañana con una mesa de lujo formada por Alain Casanovas y dos Magistrados del Tribunal Supremo: D. Andrés Martínez Arrieta y D. José Manuel Maza Martín, hecho que no deja de ser reflejo de la importancia del evento, ya que no es frecuente encontrar en un mismo evento a dos miembros de nuestro Mas Alto Tribunal.

En su presentación, Alain Casanovas razonó y dejó claro cómo el nuevo 31 Bis del Código Penal no puede considerarse como un marco de referencia para implementar un Sistema de Cumplimiento ya que, más allá de los seis principios, no aporta indicaciones claras ni detalladas sobre cómo desarrollar el modelo o alcanzar los objetivos.

Posteriormente, durante el Panel sobre Estándares y Normalización, el mismo Alain Casanovas, junto con José Manuel Maza nos dieron claves aún más consistentes: el proceso de Normalización Internacional del Compliance a través de la Norma ISO 19600 no sólo ha alcanzado un consenso altísimo en todo el mundo, sino que en España (país que ha liderado activamente dicho proceso desde el Comité Espejo de AENOR) ha contado con la participación  activa tanto de la Fiscalía General del Estado, como de la Judicatura, participación que se mantiene en la futura Norma 37001 de Sistemas Anti soborno, cuyo comité cuenta con la Presidencia de Honor del propio Maza Martín.

Debo añadir que otra sorpresa agradable fue el lenguaje empleado por los Magistrados ponentes, trufado de términos propios de la disciplina empleados con una ortodoxía ajena a cualquier improvisación: sabían de lo que hablaban y a lo que se referían y tenían muy clara la dicotomía entre las causas de exoneración de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica y los Sistemas de Cumplimiento Normativo.

Entrando en el primero de los apartados que acabo de citar, mencionar aquí la brillantísima exposición que hizo Martínez Arrieta sobre la evolución de nuestro Derecho Penal como consecuencia de la transformación que hemos vivido hacia una sociedad del riesgo, reconociendo que si bien el 31Bis puede ser fruto de una decisión de política criminal no por ello deja de ser una herramienta útil para afrontar los retos penales que tienen nuestra sociedad en este S XXI. Añadir también que, en su ponencia, Eloy Velasco, Juez Titular del Juzgado Central de Instrucción nº 5 hizo dos interesantes aportaciones al respecto de la posibilidad efectiva de sobreseer a la Persona Jurídica en fase de Instrucción y sobre los requisitos de exoneración que – más allá de disponer de un Sistema de Cumplimiento efectivo- deberían pasar necesariamente por el reconocimiento de los hechos por parte de la Persona Jurídica, su colaboración en la investigación y la adopción de medidas ex post, entre otras.

La futura Circular de la Fiscalía General del Estado

Volviendo al contenido de los Sistemas de Cumplimiento, las aportaciones más novedosas provinieron de la intervención de Dª Elena Prieto, Fiscal Secretaria Técnica de la Fiscalía General del Estado

Informó que la Fiscalía General del Estado está ultimando una nueva Circular que se halla pendiente de pasar por la Junta de Fiscales, y confían en tener aprobada a primeros de Diciembre.

Al inicio de su intervención indicó que la Fiscalía está preocupada por el modelo procesal a través del cual se implementa esta norma, dado que los fiscales no tienen la capacidad de dirigir la instrucción ni tienen la exclusiva de la acción penal y tampoco mucho margen de negociación dado que el principio de oportunidad se encuentra muy constreñido por el principio de legalidad.

Tras comparar el sistema norteamericano y el español para corroborar la necesidad de la reforma procesal demanda, entró en el tema más importante para este artículo: cómo va a considerar la Fiscalía los Sistemas de Cumplimiento en orden a exonerar de Responsabilidad Penal a la Persona Jurídica.

“No entendemos – ni valoraremos- los llamados Planes de Prevención del Delito: nosotros tan sólo queremos empresas que cumplen la Ley”

Y se despejaron dudas, ya que la anterior frase destacada, pronunciada literalmente por Dª Elena Prieto fue corroborada al cierre del Congreso por la Fiscal General del Estado, Dª Consuelo Madrigal (quien habló de Cultura de Cumplimiento), dejando claro ambas que la Fiscalía no aceptará “papelitos”, ni tampoco Sistemas o programas de Cumplimiento cuyo objetivo no sea cumplir la Ley en su más extenso sentido, tal y como es y ha sido siempre el espíritu del Compliance, un sistema de gestión basado en la integridad de las conductas que bajo ningún supuesto puede limitarse a un “no delinquir”.

Al detallar parte de los extremos que recogerá la futura Circular se apreció la trascendencia del giro que mostraba la Fiscalía respecto a la Circular  del año 2011:

La Circular va a exigir que los Sistemas de Cumplimiento se basen en metodologías de información bien aplicadas, que exista robustez en los sistemas informáticos, conteniendo el máximo número posible de procesos de negocio dentro de sus aplicaciones.

Para considerar el Sistema de Cumplimiento como efectivo deberá tener en cuenta, por ejemplo:

1.      Los canales de denuncia

2.      Valoración del track record (es decir, las evidencias documentadas de gestión, incidentes y no conformidades anteriores, coetáneas y posteriores al hecho penal investigado)

3.      Sistemas de información

4.      Procedimientos correctamente integrados en el sistema

En general, términos del Compliance más ortodoxo para exigir elementos esenciales de los Sistemas de Cumplimiento más avanzados, es decir, de la ISO 19600 cuya redacción ha contado con la participación de esa misma Fiscalía.

En  resumen, y en lo referente al tema objeto de este artículo, el Congreso Nacional de Compliance organizado por ASCOM marca un antes y un después en un debate absurdo que se había asentado los últimos meses en nuestras redes y medios de comunicación. Y es que los Planes de Prevención de Delitos no tienen sentido práctico ni razón de ser legal y confío que no pasen de un efímero intento de los albores de la reforma que quede definitivamente abortado con la publicación de la próxima Circular de la Fiscalía y algún Pleno del Tribunal Supremo que está señalado para muy próximas fechas.

En España, al igual que ocurre en la gran mayoría del resto del mundo debemos centrar nuestros esfuerzos en desarrollar Sistemas de Cumplimiento Normativo y cuando en estos sistemas concurran los requisitos exigidos en el Art. 31 Bis de nuestro Código Penal los mismos nos ayudarán a solicitar y obtener de los Tribunales la exoneración de Responsabilidad Penal para la Persona Jurídica.

Todo ello no deja de ser una excelente oportunidad para la mejora y sostenibilidad de nuestro tejido empresarial, ya que los Sistemas de Cumplimiento bien implementados son altamente rentables para las empresas, pero eso ya es otra historia…

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Francisco Bonatti Bonet

Socio Director
Derecho Penal Delitos Económicos Legal Compliance Prevención Blanqueo de capitales
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