¿ES VALIDO #WhatsApp COMO PRUEBA EN UN JUICIO?
Un mensaje de WhatsApp tiene la consideración de documento privado según el art. 3 de la Ley de Firma Electrónica. Por tanto su valor probatorio es tan válido como cualquier documento, y le será de aplicación lo establecido en los artículos 324 a 334 LEC que regulan los documentos privados, su exhibición, extracción de copias y cotejo. Por ello, para impugnar el valor probatorio de WhatsApp hay que concretar las razones por las que se considera que los mensajes pueden haber sido manipulados.
El uso de WhatsApp es un acto, pero eso no impide aplicar el artículo 1.262 del Código Civil relativo al consentimiento, en el que se requiere una manifestación de voluntad sobre la cosa y la causa. Se considera que en el uso de WhatsApp hay un consentimiento pleno ya que mandar un mensaje es un acto voluntario, en el que su autor está manifestando algo de forma escrita, lo que implica que ha de reflexionar más que si manifestase su voluntad verbalmente; a pesar que la realidad sea que haya una especie de inconsciencia colectiva que lleve a que en la vida digital se actúe de forma impulsiva sin calibrar las consecuencias debidamente.
El artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica aclara que firma electrónica es un conjunto de datos electrónicos que tienen otros datos electrónicos asociados y que pueden servir para identificar al firmante. La firma electrónica es una forma de identificar, no una forma de consentir. Siempre que entramos en internet estamos firmando electrónicamente y en el caso de WhatsApp lo hacemos mediante un número de teléfono y una IMEI; y este número de teléfono e IMEI constituyen la firma electrónica que permite identificar. Por tanto, si #WhatsApp crea documentos electrónicos y que éstos están siempre firmados electrónicamente es relativamente sencillo asociar la autoría de los mensajes a una persona concreta.
El artículo 25 del Reglamento UE 910/2014 obliga a aceptar el documento electrónico como medio de prueba. Con ello se establece el valor probatorio de WhatsApp ya que lo que se genera con la aplicación son documentos electrónicos con pleno valor probatorio, con independencia del tipo de documento, la forma en la que se ha generado y la forma en la que se ha firmado.
El problema radica en que se trata de un aplicativo que no cuenta con la etiqueta de confianza de la UE y por tanto no reúne los requisitos para ser considerado un prestador de servicios de confianza y por tanto WhatsApp no tiene facultad certificante.
Si se tiene interés en aportar un mensaje o conversación de #WhatsApp, para evitar impugnaciones, hasta la fecha los Tribunales admitían su volcado ante el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente Secretario Judicial), o la aportación de un Acta notarial como modos de fehaciencia y constancia del contenido del mensaje, conversación y/o imagen. No obstante, y contrariamente a lo establecido por el Tribunal Supremo muchos jueces aceptaban pantallazos y los valoraban en el momento de dictar sentencia.
La reciente Sentencia 300/2015 de 19 de mayo de 2015 del Tribunal Supremo fija los criterios para aceptar la capacidad probatoria indicando que si se aportan al procedimiento judicial mensajes, conversaciones o imágenes realizadas a través de WhatsApp, para evitar la impugnación de su autenticidad, debe hacerse mediante un informe pericial. Se expone que «la posibilidad de una manipulación forma parte de la realidad de las cosas» y afirma que «el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo«.
De hecho, no sólo existe la posibilidad de manipulación, del mismo modo que también puede ser manipulado cualquier documento, sino que además hay facilidad de borrado de un archivo electrónico o a las posibilidades de avería o robo del terminal, y con un informe pericial se consigue dejar constancia.
La citada Sentencia, aunque se refiera a la red social Tuenti, es extensiva a los sistemas de mensajería de otras redes sociales, e-mails, SMS y por supuesto WhatsApp. En ella se establece que el informe pericial debe identificar el verdadero origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad del contenido. Es decir, debe identificarse la marca y modelo de móvil o dispositivo y número de teléfono desde el que se levantará el acta o se hará el volcado o informe. Para ello, es esencial tanto la comprobación de la SIM que es la tarjeta que permite al teléfono conectarse a la línea, como la comprobación del IMEI, que es único para cada dispositivo. Recordamos que según establece el Código Civil, se presume que quien posee en concepto de dueño, es el dueño. Se hace una especial mención a la responsabilidad de los padres y empresarios por los actos realizados por sus hijos menores o por sus empleados.
Deberá comprobarse la configuración de los parámetros de fecha y hora del terminal para saber si las de los mensajes se corresponden con las del terminal, ya que en caso contrario podría haber habido manipulación.
Y ya por último, conviene realizar una copia de toda la conversación, ya que éstas tienen un contexto y unas circunstancias, por lo que pedir que se refleje sólo parte de la conversación puede ser una alteración de la misma. Debe tratarse de una conversación en la que el interesado haya participado. Nunca podrá tratarse de conversaciones de terceros, puesto que las comunicaciones son siempre privadas, incluidas las del cónyuge.
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http://www.notariofranciscorosales.com/whatsapp-como-prueba-en-juicio/
http://benemeritos.es/foro-guardia-civil/cuestiones-policiales-y-profesionales/23-whatsapp,-valor-probatorio.html
Bonatti Penal&Compliance
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