MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS – RIESGOS PENALES PARA LAS EMPRESAS

MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS – RIESGOS PENALES PARA LAS EMPRESAS

12:31 19 noviembre in Posts Destacados, Sin categoría
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MALVERSACIÓN DE FONDOS Y LO 1/2019

La malversación de fondos públicos se reformó en la reciente ley ORGÁNICA 1/2019 de reforma del Código Penal que encuentra su fundamento en la transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno de un conjunto de directivas comunitarias así como el Convenio del Consejo de Europa sobre tráfico de órganos y las directrices del grupo de Estados contra la corrupción (greco).

Dado que el objetivo de este artículo es analizar específicamente el delito de malversación de fondos públicos vamos simplemente a citar qué la reforma en general afecto a 5 grupos qué tipos penales además del ya indicado:

  1. abuso de mercado
  2. terrorismo
  3. tráfico de órganos
  4. intereses financieros de la Unión Europea
  5. falsificación de moneda

Una de las principales novedades respecto al delito de malversación de fondos públicos consiste en la incorporación del mismo al catálogo de la responsabilidad penal de la persona jurídica a través del apartado 5º del artículo 435 donde se establecen sanciones que van, desde las multas de 2 a 5 años o del triple al quíntuple del valor del perjuicio para los delitos más graves hasta la multa de 6 meses a dos años o del doble al triple del valor del perjuicio en los tipos más leves.

La incorporación de la malversación al catálogo delitos de la persona jurídica exige una readaptación de los sistemas de gestión de compliance, pero sobre todo introduce por 1ª vez en el catálogo un conjunto de tipos penales que se corresponden al delito de apropiación indebida o administración desleal cuando hasta la fecha ambos habían sido excluidos de la responsabilidad penal corporativa. la adaptación de los sistemas de gestión de compliance va a conllevar también la consideración de este aspecto tal y como indicamos en el artículo publicado en el blog de Bonatti Compliance qué os invitamos a consultar.

El delito de malversación tiene una doble naturaleza, porque es un delito contra administración pública y también es un delito contra el patrimonio. Esta doble naturaleza del delito conlleva que el bien jurídico protegido en el Código Penal sea triple:

  1. se protege la integridad del patrimonio público
  2. que protege el normal funcionamiento de la actividad del Estado, del conjunto de las administraciones y de los entes públicos en general.
  3. se protege la confianza de la sociedad en el manejo honesto de los fondos del Estado y los deberes de fidelidad y de transparencia que tienen los funcionarios públicos

La reforma en los delitos de corrupción y especialmente del delito de malversación de fondos públicos realizada en la Ley Orgánica 1/2019 de 20 de febrero tiene su fundamento básicamente en

  • Introducción de la Responsabilidad Penal de la Persona jurídica en la malversación fruto de la transposición de la Directiva 2017/1371 Parlamento Europeo y Consejo de 5 de julio de 2017
  • Reforma LO 1/2019 también traspone el artículo 4.4.b) sobre ampliación del concepto de funcionario público en los delitos de cohecho extendiendo la redacción del Artículo 427 CP e introduciendo un nuevo Artículo 435 Bis

En cuanto al régimen legal de la malversación de fondos públicos, es importante indicar que ya en la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 introduce una nueva aplicación de la malversación como un supuesto de administración desleal.

TIPOS PENALES

Las conductas que son objeto de sanción se regulan fundamentalmente en dos artículos.

ART 432- APROPIACIÓN

El artículo 432 contempla las acciones que podríamos denominar de apropiación y consisten por un lado en las conductas típicas de administración desleal de patrimonio ajeno que ya están contempladas para el sector privado en el artículo 252 del Código Penal y las figuras más clásicas de apropiación indebida se corresponden con las conductas reguladas en el artículo 253 del mismo código.

La administración desleal consiste básicamente en qué una persona con facultades para administrar patrimonios ajenos causa perjuicios a dicho patrimonio básicamente mediante el exe o el abuso en el ejercicio de esas facultades que le vienen conferidas por la ley por una autoridad o mediante un negocio jurídico, normalmente consistente en el nombramiento o la concesión de las facultades por parte de los dueños de ese patrimonio.

La apropiación del artículo 253, por el contrario, parte de la existencia de un activo recibido por título que genera una obligación de restituirlo a su legítimo dueño o poseedor y que  el autor del delito se apropia en su beneficio o el de un tercero o bien niega haberlo recibido.

Distinción entre apropiación y administración desleal

El elemento diferenciador entre ambas conductas lo podemos establecer porque el Art. 432.2 hace referencia a la acción de disponer bienes definitivamente en perjuicio del titular mientras que el Art. 432.1 por el contrario hace referencia al abuso en la gestión o administración de los bienes excediéndose en las facultades conferidas, pero sin pérdida definitiva de los mismos. Si quiere profundizar en este tema la recomendamos la lectura de nuestro post sobre la diferenciación entre apropiación indebida y administración desleal.

Como analizaremos más adelante, la diferencia entre la malversación de caudales públicos y los otros dos delitos radica en la condición de la primera como delito especial derivada de las exigencias establecidas en el artículo 432 a las personas y los bienes objeto del mismo.

ART 433 BIS-  Falseamiento contable

Este artículo regula una serie de conductas relacionadas directamente con el control y justificación documental de los fondos públicos y las clasifica en tres grandes grupos de acciones.

En primer lugar, aquellas acciones consistentes falsear la contabilidad los documentos que reflejan la situación económica o en falsear el contenido de dichos documentos.

En segundo lugar, un grupo de acciones consistentes en facilitar a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el punto anterior.

Este delito se configura como un tipo de peligro, que se ve agravado sin se ocasiona el resultado pretendido.

Delitos especiales

Lo que concede a las conductas descritas en el artículo 432 su carácter diferencial como delitos respecto a otros que hay en el Código Penal como el 252 y 253 es que la malversación de fondos públicos es un delito especial, es decir se deben dar unas especiales características en las personas que los cometen o en el objeto del delito que se recogen en la descripción de los elementos típicos del delito. en concreto para encontrarnos ante una malversación de caudales públicos deben darse las siguientes circunstancias.

  1. El autor debe ser un funcionario o autoridad
  2. El autor debe tener Competencia o capacidad de disposición sobre el patrimonio público con facultad decisoria jurídica (con efectiva disponibilidad material) o detentación material
  3. Ese patrimonio objeto del hecho delictivo debe tener la condición de patrimonio público
  4. Debe producirse una conducta de administración desleal con abuso del ejercicio de las facultades conferidas o un acto de apropiación de dicho patrimonio
  5. La conducta debe ser dolosa, es decir, intencionada
  6. Debe concurrir ánimo de lucro Ánimo de lucro (432.2 en relación 253) del que sustrae o de la persona a quien se facilita la sustracción exigiéndose el “punto sin retorno” en la voluntad o posibilidad de entrega o devolución

Vamos a analizar con algo mas de detalle algunos de los elementos arriba indicados:

Funcionario o autoridad

Funcionario o autoridad nacional  El Art. 24 del Código Penal define como autoridad a quien por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. Siempre miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, del Parlamento Europeo y los funcionarios del Ministerio Fiscal y como funcionario público a quien por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

El Art 274 define que son funcionario o autoridad internacional quienes:

  1. a) Ostentan cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial en país de la Unión Europea o cualquier otro por nombramiento o elección.
  2. b) Ejercen función pública país Unión Europea u otro, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública.
  3. c) Funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.
  4. d) Quien tenga asignada y ejerza una función de servicio público que consista en la gestión de intereses financieros de la Unión Europea o toma de decisiones sobre esos intereses.

Especial consideración al concepto de patrimonio público en las sociedades mercantiles participadas

Para que el patrimonio de dichas compañías tenga la consideración de público, deberá concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

Ser una sociedad participada en su totalidad o mayoritariamente por Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos

Que pueda ser considerada publica atendiendo a:

–  Que preste directa o indirectamente servicios públicos o participe del sector público

–  Que esté sometida a control, inspección, intervención o fiscalización de entes públicos

–  Que haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante

MODALIDADES AGRAVADAS Y ATENUADAS

El artículo 432 en su apartado 3º incrementa la pena por el delito de malversación cuando se causa un grave daño o entorpecimiento al servicio público o el valor del perjuicio superior a 50.000 € y establece también un tipo hiper agravado cuando el perjuicio supera los 250.000 €. En contrapartida el artículo 433 configura una modalidad atenuada para aquellos hechos en que el perjuicio sea inferior a 400 €.

LAS MODALIDADES IMPROPIAS DEL ARTICULO 435 Y SU INCIDENCIA EN LAS ORGANIZACIONES Y EMPRESAS DEL SECTOR PRIVADO

El legislador ha querido sancionar como si se tratara de malversación de fondos públicos todo un conjunto de actuaciones desarrolladas fundamentalmente por empresas y otras organizaciones, así como personas pertenecientes al sector privado. Se trata de cuatro supuestos en los que dichas personas establecen relaciones de responsabilidad directa sobre bienes públicos o bienes asimilados a bienes públicos:

1.º A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas.

2.º A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.

3.º A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

4.º A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.

Integrar los riesgos en nuestro sistema de compliance

Es evidente que estos cuatro supuestos, junto con las figuras de participación en los delitos del funcionario publico serán las que transferirán responsabilidad penal de la persona jurídica, y en consecuencia las que recomiendan la incorporación de los requisitos de la malversación a sus Sistemas de Gestión de Compliance. Respecto a este tema, te invitamos a enlazar al Blog de Bonatti Compliance y leer el artículo relativo a INTEGRACIÓN DE LOS RIESGOS DE MALVERSACIÓN EN NUESTRO SISTEMA DE COMPLIANCE.

ART 434 – LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

Si el autor del delito repara de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o colabora activamente con las autoridades o sus agentes ayudándolas a obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados

Detectado un incumplimiento con relevancia penal, las persona jurídica debe tener presenta que la anterior atenuante no se le podrá aplicar, de modo que debe valorar su respuesta frente al delito a través de la regla del art 31 quater CP, que siendo una atenuante no goza del valor de la muy cualificada del 434 CP.

 

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Francisco Bonatti Bonet

Socio Director
Derecho Penal Delitos Económicos Legal Compliance Prevención Blanqueo de capitales
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