PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL- Analizando la reforma penal de 2010 y los problemas que está planteando su aplicación en los Tribunales.
Transcurrido ya más de un año desde la entrada en vigor dela Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal, que modificó los tipos de los artículos 270 (propiedad intelectual) y 274 (propiedad industrial), conviene analizar su aplicación por los Tribunales y los problemas que se nos han presentado.
El Top Manta y su extensión a otros supuestos no previstos
Básicamente, la reforma introduce un tipo atenuado para casos de venta al por menor de escasa trascendencia, especialmente atendiendo a las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido por éste, optando en estos casos -si no hay circunstancias agravantes- por señalar penas de multa o trabajos en beneficio dela comunidad.
Además, en los supuestos anteriores, cuando el beneficio no alcance los 400 euros la conducta se castiga como falta.
Lo primero que se ha observado en la aplicación de la reforma por los Tribunales ha sido una tendencia a transformar en falta todo tipo de supuestos en los que el beneficio obtenido no sobrepase los 400 €, aún cuando el Código Penal especifica que únicamente es de aplicación a los casos de distribución al menor.
Así, por ejemplo, recientemente el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona dictó Auto reputando falta (y acordando además la prescripción de la misma) en un caso de importación de miles de pegatinas falsas de conocidos personajes de dibujos animados. La Sección 8ª dela Audiencia Provincialde Barcelona en Auto de fecha 22 de Marzo de 2012 revocaba la decisión fundamentando que el hecho imputado es la importación y no la distribución al menor y la reforma del CP no es de aplicación a los supuestos de importación.
Para interpretar cuando es aplicable o no el subtipo atenuado o la falta sería conveniente recordar cual fue el espíritu de la reforma, que se resume en la propia exposición de motivos de la Ley Orgánica5/10;
“ El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia”.
Ese, y no otro, era el espíritu de la reforma realizada: la venta a pequeña escala, especialmente el llamado coloquialmente “Top manta”.
Sin embargo, se está realizando por los Tribunales y por el propio Ministerio Fiscal, en ocasiones, una interpretación extensiva contra lege de la norma, para aplicarlo también a mayoristas o importadores, probablemente con la finalidad de evitar los diversos problemas de interpretación que plantea la reforma penal aprobada por nuestro Parlamento.
La determinación del “beneficio obtenido”
Uno de estos graves problemas de interpretación que plantea la reforma es la valoración de ese beneficio obtenido superior a los 400 €.
Siguiendo al pie de la letra lo establecido por el Código Penal, serían las ganancias efectivas conseguidas por el infractor. Es decir, que si no tenemos documentos contables de ventas realizadas o se le interviene dinero que pueda presumirse obtenido de la venta, no se puede hablar de beneficio alguno. Como podemos suponer, en la práctica es absurdo platearse que un vendedor de Top Manta tenga documentos contables o lleva encima mas de 400 euros.
Por ello, y probablemente ante la dificultad que entraña dicho criterio, la interpretación que están realizando los Tribunales, y que sostienela propia Circular3/2010 de la Fiscalía General del Estado, es que el beneficio obtenido debe calcularse sobre la base de los efectos intervenidos, es decir el beneficio que hubiera podido obtener con la venta de los productos intervenidos.
Aquí tenemos otro problema de interpretación para realizar el cálculo: ¿nos fijamos en el precio de venta al que el infractor vende los productos o en el precio de venta del producto original? (es decir los 10 € a los que se vende un bolso Dior en la manta del Paseo de Gracia o los 800 € del original).
Además para poder hablar de “beneficio obtenido” deberíamos atender al margen comercial y no al precio de venta.
Todos estos problemas interpretativos son los que, en la práctica, llevan a los Tribunales a degradar a falta todos los supuestos en que no hayan sido intervenidas grandes cantidades de producto.
Diferente tratamiento de las marcas y los diseños industriales
También hay que resaltar otras contradicciones que nos ha dejado la reforma de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, derivadas del hecho que ha afectado a los derechos de autor y a las marcas pero no a los dibujos o diseños industriales, patentes o modelos de utilidad, al no haberse modificado el artículo 273 CP ¿Significa eso que penalmente es más importante un diseño industrial que una marca?
Veamos un ejemplo de este disparate: casi todas las grandes marcas de bolsos tienen registradas -además de sus marcas- el formato del bolso como diseño industrial.
Volvamos al Paseo de Gracia: a un mantero le intervienen 15 bolsos falsos de Dior, Louis Vuitton y Gucci. Estos hechos podrían ser constitutivos de una falta con una pena de 4 a 12 días de localización permanente o de multa de 1 a 2 meses. En cambio al mantero de al lado le intervienen tres bolsos que, sin reproducir ninguna marca, reproducen el diseño de un bolso Dior. Los hechos podrían ser constitutivos de un delito del artículo 273 CP penados de 6 meses a 2 años de prisión y multa de 12 a 24 meses. ¿Es lógico?
El problema de las importaciones paralelas
Y para acabar otro absurdo: con la reforma se eliminó del tipo penal del art. 274 CP -las llamadas importaciones paralelas- que castigaba la importación de producto original procedente de países fuera dela Unión Europea sin autorización del titular de marca. Su introducción ya generó muchas dudas sobre si se podía considerar una infracción penal importar un producto auténtico y legal en origen, por lo que en mi opinión eliminar este delito ha sido un acierto pues sería un ilícito civil o un incumplimiento contractual pero no un acto penalmente relevante.
Pero en cambio, el legislador no lo eliminó en el artículo 270 CP, por lo que siguen estando penadas las importaciones paralelas de obras literarias, artísticas o científicas sin autorización de su autor. Es decir, si importo una partida de camisetas Adidas originales desde China sin autorización del titular no es delito, pero si importo una partida de DVDs originales de Estados Unidos sin autorización del titular de las obras puedo cometer un delito.
Resumen: una reforma fallida que dificulta su aplicación ante los Tribunales.
En definitiva, la calidad de la reforma legislativa introducida porla Ley Orgánica5/2010 deja mucho que desear, ya que al tratarse de una reforma incompleta y muy ambigua, genera contradicciones y lagunas que están forzando a los Tribunales a interpretaciones muy forzadas de los hechos que pueden ser susceptibles de falta o delito en materia de propiedad intelectual o industrial.
Bonatti Penal & Compliance
Francisco Bonatti Bonet
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