RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR DE LA EMPRESA
El punto de partida para determinar la responsabilidad penal del administrador, hay que fijarlo en la eventual responsabilidad civil en la que puede incurrir por sus actos (artículo 236 Ley de Sociedades de Capital). Todas las conductas delictivas que pueda realizar el administrador, indefectiblemente pasan por las acciones u omisiones que realice contrarias a la Ley o los estatutos de la sociedad, o por las realizadas incumpliendo deberes propios del ejercicio de su cargo.
Estas acciones y omisiones cuando se realizan en el marco del Derecho Penal, pueden convertir al administrador de hecho y de Derecho en responsable penal, tanto en calidad de autor, como de partícipe del delito. Esta responsabilidad puede darse de tres formas;
I. En el primer caso (artículo 31 CP), el administrador será responsable penalmente como autor de los delitos que cometa actuando en el ejercicio de su cargo, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo. Para ello es necesario que estas circunstancias sí concurran en la empresa.
Un ejemplo sería la comisión de un delito fiscal en el que el obligado tributario es la empresa y el encargado de presentar el impuesto fraudulento es el administrador. El sujeto activo del delito siempre será el obligado tributario, no obstante, al ser el administrador el representante legal de la empresa y obrar en su nombre, respondería penalmente como autor junto con la empresa, aunque no sea obligado tributario.
II. En el segundo caso (artículo 11 CP), podrá responder penalmente como autor de los delitos cometidos en la empresa, siempre que ostente expresamente una posición especial de garantía. Esta posición de garantía consiste en un deber especial de control de los riesgos delictivos derivados del desarrollo de la actividad de la empresa. De este modo la pregunta es evidente ¿Cuándo tiene el administrador la posición de garantía? La posición de garantía la tiene inicialmente el empresario desde el momento en que constituye la empresa y desarrolla la actividad para la que fue creada. No obstante, éste delega por vía legal-contractual las funciones de representación y dirección de la empresa al administrador, y con ello, de forma inevitable la posición de garantía. De este modo, el momento en el que los administradores adquieren esta posición de garantía, es con la toma de posesión del cargo (en el caso de los administradores de Derecho) o cuando realizan las funciones propias de administrador (en el caso de los administradores de hecho). La empresa es una fuente generadora de riesgo delictivo derivada de la actividad que desarrolla, y la condición de administrador de la empresa provoca la tenencia como propia de esa fuente de riesgo.
Un ejemplo sería la unidad de depuración de aguas de una empresa dedicada a la gestión y distribución de agua potable. Esta actividad genera una serie de residuos que la empresa almacena en un depósito en las inmediaciones de las instalaciones de ésta. Pasado más de un año en espera de su eliminación, finalmente no se produce por una decisión adoptada por el administrador de la empresa como forma de ahorrar costes.
No obstante, con frecuencia el administrador de la empresa necesita cumplir con los deberes de garantía que ostentan como fuente de peligro delegando esta observancia en otras personas, que dependiendo de la complejidad de la empresa, delegarán a su vez en otras. Esta cadena de delegación no constituye en sí misma un mecanismo para transferir la responsabilidad de unas personas a otras, sino que provoca en el delegante una mutación de ésta, que sigue poseyendo la posición de garante, pero ahora frente al delegado. Esta mutación de la posición de garantía se traduce en el deber de supervisión y control de la persona delegada en el desarrollo de las funciones que le ha delegado., así como el deber de diligencia a la hora de elegirla para el puesto o cargo concreto.
Un ejemplo de esto sería, el jefe del departamento de distribución de productos alimentarios que distribuye productos corrompidos que ponen en peligro la salud de los consumidores. El jefe del departamento de distribución será responsable penalmente por el delito cometido, pero del mismo modo lo será el administrador en el caso de que hubiera incumplido los deberes de vigilancia y control que tiene sobre el jefe del departamento de distribución. Incluso si incumplió el deber de diligencia a la hora de elegir a la persona correcta para el ejercicio de las funciones de distribución de los productos.
Es importante significar que la Ley de Sociedades de Capital, entre otras, establece determinadas funciones que en ningún caso pueden ser objeto de delegación (artículo 249bis) y que por tanto, estas materias no pueden ser fuente generadora de responsabilidad penal por infracción de los deberes de adecuada delegación, supervisión y control de los delegados.
III. En el tercer caso (artículo 28 y 29 CP), el administrador puede responder como partícipe por omisión de un delito cometido por un miembro de la empresa en un ámbito donde no tiene un deber especial de garantía, pero sí deberes específicos de cumplimiento y control. Estos deberes específicos se encuentran por ejemplo en el Derecho Administrativo que prevé obligaciones de cumplimiento a los administradores en determinadas actividades y riesgos (por ejemplo en el mercado de valores, en la seguridad de los trabajadores, en el blanqueo de capitales entre otros) e incluso en el artículo 31bis del Código Penal.
Un ejemplo de esto podría ser el incumplimiento por el administrador del deber de identificación del origen de los fondos en determinadas operaciones en la empresa. El administrador podría ser participe por omisión si es consciente de que tal incumplimiento está posibilitando la comisión de un delito de blanqueo de capitales por un miembro de la empresa en el ejercicio de las actividades sociales.
No obstante, hay que poner de manifiesto que en la participación omisiva del administrador resulta difícil determinar si el realmente ostenta una posición de garantía o simplemente un deber normativo de cumplimiento y control en determinadas actividades y riesgos cuando se comete el delito.
Miguel Cáceres
Bonatti Penal&Compliance
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