RESPONSABILIDAD PENAL DEL COMPLIANCE OFFICER
El compliance officer, consecuencia de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica
La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro Ordenamiento Jurídico ha impulsado la creación de órganos dentro de la empresa destinados a implantar y ejercitar funciones de supervisión, vigilancia y control con el objetivo de evitar que se cometan delitos desde la empresa y a favor de la misma, o al menos reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Estos son los diversamente denominados Compliance Officer, Oficial de Cumplimiento, Responsable de Prevención, Coordinador de Prevención, Oficial de Ética entre otros.
En España esta figura está claramente en alza, sobretodo en aquellas empresas grandes y cumplidoras, o como mínimo, con espíritu de serlo. Sin embargo, no existe un texto normativo que concrete la figura del Compliance Officer, sino que sus rasgos definitorios se extraen de la interpretación general del concepto de cumplimiento en la empresa, es decir, de la actividad de observar y seguir reglas jurídicas en esta, lo que incluye un conjunto de deberes para el control de riesgos generados en la actividad de la empresa y la sujeción a los preceptos y las medidas que tratan de asegurar el respeto a estos deberes.
Órgano independiente de supervisión y control
No obstante, la parca regulación en el Código Penal de la figura del Compliance Officer permite determinar que es un órgano independiente de la empresa con poderes autónomos de iniciativa y control, que se encarga de ejecutar y supervisar el desarrollo efectivo del programa de cumplimiento que se haya implementado en ésta. No obstante, el artículo 31bis 3 del Código Penal prevé que estas funciones puedan ser desarrolladas por el propio órgano de administración en aquellas empresas con dimensión reducida.
Como decíamos, la función principal del Compliance Officer es realizar las tareas de supervisión, vigilancia y control efectivo del desarrollo y ejecución del programa de cumplimiento que se haya implementado en la empresa. Esto específicamente se concreta, de forma muy elemental, en las funciones de asesoramiento en materia de riesgos penales, realización de mapas de riesgos penales, supervisión de los titulares de deberes secundarios de garantía, desarrollo del procedimiento sancionador interno de la empresa por las posibles irregularidades a través de la recepción y canalización de las denuncias, investigándolas o promoviendo su investigación. Este tipo de funciones de supervisión y detección de riesgos pueden tener la consideración de funciones de garantía, pero no las funciones de detección e investigación de delitos que en principio no están encomendadas al Compliance Officer.
La responsabilidad penal del Compliance Officer
Por ello, la determinación de la eventual responsabilidad penal del Compliance Officer pasa por delimitar el alcance de la posición de garantía que genera un deber especial de supervisión y control de los riesgos, que no de delitos. Esta cuestión no es pacífica y ha generado disparidad de opiniones al respecto. La razón de esta controversia trae origen en una Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 17 de julio de 2009 en la que se hacía referencia a algunos aspectos que podrían fundamentar la responsabilidad penal del Compliance Officer. Sin embargo a día de hoy no existe ninguna sentencia que condene penalmente a este órgano de la empresa.
Garante del funcionamiento del sistema de compliance
Lo cierto es que el Compliance Officer atendiendo a la configuración legal del Código Penal es garante del funcionamiento del programa de cumplimiento implementado en la empresa y del que tiene la función de realizar y ejecutar, pero no de que se cometan delitos en el desarrollo de la actividad de la empresa. Esto significa que en ningún caso podría ser responsable penal por la comisión de delitos en el seno de la empresa simplemente porque no tiene una posición de garantía a este respecto. Cosa distinta sería que a través de una relación contractual se le atribuyan funciones delegadas en las que el delegante sí tenga una posición real de garantía que implique responsabilidad penal derivada de la materialización de los riesgos generados por el desarrollo de la actividad de la empresa en delitos. En este caso el Compliance Officer asumirá la posición de garantía, y esta vez sí, podrá ser responsable penalmente si no cumple efectivamente con estos deberes delegados
Conclusión
El Compliance Officer no incurre en responsabilidad penal por el incumplimiento de sus funciones de supervisión, vigilancia y control del programa de cumplimiento implantado en la empresa. Sin embargo, si por la vía contractual se le delegan funciones en las que el delegante sí ostenta una posición de garantía derivada de los riesgos generados por el desarrollo de la actividad empresarial, el Compliance Officer asumirá dicha posición y se convertirá en penalmente responsable si incumple estos deberes delegados.
Miguel C. Casado
Abogado
Bonatti Penal&Compliance
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